Gibus Web Site - L'UE renforce le monopole de Microsoft

Article de l'Association pour une infrastructure de l'information libre (FFII) : URL originale

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Le lendemain de l'annonce de la décision de la Commission européenne sur les pratiques anti-concurrentielles de Microsoft, la valeur de l'action MSFT a grimpé de 3 pourcents.

Alors que la Commission condamne Microsoft à une amende ponctuelle équivalente à 1% des réserves de caisse de la compagnie, la décision implique une interprétation extrêmiste de l'accord sur les ADPIC, selon laquelle Microsoft est autoriser à faire payer une "rémunération raisonable" pour l'utilisation de tout protocole propriétaire sur lequel la firme a obtenu un brevet en Europe.

Cela signifie, à moins que les amendements du Parlement européen à la proposition de directive sur les brevets logiciels soient totalement acceptés, que Microsoft aura reçu de la Commission européenne le feu vert pour tuer ses concurrents.

Comme le rapporte The Register :

Loin de pénaliser Microsoft, la décision de mercredi de la Commission européenne, en tant qu'opération permettant de vendre de licenses sur les brevets, assure un avenir radieux à la compagnie, selon l'un des représentants parmis les deux seuls défendants des intérêts du logiciel libre appelés à témoigner durant l'enquête. Puisque Microsoft sera autoriséà demander des royalties sur les API qu'il publie, Jeremy Allison affirme que les projets tels que Samba, dont il a rejoint la direction de projet, pourraient buter sur des obstacles prohibitifs. Les concurrents de Microsoft utilisent des logiciels comme Samba pour accéder aux fichiers et aux services d'impression sur les machines Windows. L'enquête de la CE a été déclenchée par Sun Microsystems, qui, via des entreprises telles que 'Project Cascade', a tenté de faire sous une forme propriétaire ce que faisait sous une forme libre Samba ou des projets similaires comme le client Evolution Exchange de Novell : offrir une infrastructure compatible, interopérable pour concurrencer les logiciels d'entreprise de Microsoft. Les rivaux de Microsoft sont devenus extrêmement dépendants de ces projets libres. Mais la décision de mercredi a divisé le camp anti-Microsoft camp de manière inopinée, a déclaré Allison. "L'UE avait une opportunité formidable mais elle est devenu trop groumande", nous a-t-il dit hier, "Cela déchire la concurrence."

Håkon Wium Lie, le PDG d' Opera Software, l'un des seuls concurrents restant de Microsoft sur le marché des navigateurs web, ajoute :

Il n'est jamais raisonable pour une compagnie, quelque soit sa taille, de faire payer un concurrent juste pour l'utilisation des procoles exigés pour l'interopérabilité. La seule rémunération raisonable pour une telle utilisation est de ne rien payer du tout. C'est pourquoi au World Wide Web Consortium, nous avons décidé que les standards web devaient être libres de royalties.

Cette position a également été exprimée par le Parlement européen dans l'article amendé 6 bis sur les limites d'application des brevets en ce qui concerne l'interopérabilité.

Cependant, la Commission européenne combat l'article 6 bis du Parlement européen, en se fondant sur la même interprétation discutable de l'accord sur les ADPIC qu'elle a utilisé pour renforcer les intérêts monopolistiques de Microsoft dans le procès sur la concurrence.

Reinier Bakels, professeur en droit informatique à l' Institut pour Informatique et Droit à Amsterdam et co-auteur d'une étude sur les brevets logiciels commandée par le Parlement européen en 2002, commente :

Ne croyez jamais quelqu'un affirmant quelque chose sur les ADPIC sans vérifier dans le texte ! L'article 30 des ADPIC stipule clairement que les droits d'exclusion conferrés par un brevet peuvent être limités par des considérations concurrentielles tant que cela n'empêche pas l'utilisation normale du brevet. La signification de la plupart des dispositions des ADPIC est abstraite et sujette à interprétation, mais je ne pense pas que beacoup de personnes seraient d'accord pour que les interfaces de logiciels soient appropriables, et encore moins que "l'utilisation normale" des brevets soit de les rendre appropriables. Au lieu de ça, l'appropriation des interface entraîne des effets anti-concurrentiels qui appellent une solution systématique au sein du droit des brevets, en accord avec le test en trois étapes de l'article 30 des ADPIC. L'article 6 bis de la directive sur les brevets logiciels amendée par le Parlment européen est un exemple d'une telle solut ion sur ce point. La Commission européenne n'as pas assez expliqué pourquoi elle pensait différemment et comment elle interprétait l'article 30 des ADPIC. Au lieu de ça, la Commission montre régulièrement le même type d'utilisation sans interprétation des articles des ADPIC pour encourager la peur, l'incertitude et le doûte (FUD : fear, uncertainty and distrust) au bénéfice de quelques intérêts anticoncurrentiels dans le domaine du logiciel.

Et ces commentaires ne tiennent même pas compte du fait que les brevets logiciels sur lesquels se fondent les tentatives d'appropriation des interfaces de la part de Microsoft ont été délivrés en contradiction avec la lettre et l'esprit de la Convention sur le brevet européen et en fait de l'accord sur les ADPIC lui-même, comme on peut facilement le constater et comme nombre d'experts l'ont souligné.

voir aussi L' Accord sur les ADPIC et les brevets logiciels et Interopérabilité et Brevet: Controverse au Parlement européen

La Commission semble avoir adopté son interprétation anti-concurrentielle de l'accord sur les ADPIC sous la pression de Frits Bolkestein, le commissionnaire de la Direction Marché intérieur, qui s'est plaint que les exigences d'interopérrabilité prévues à l'origine soient trop sévères pour Microsoft et qu'elles auraient conduit à des sanctions de la part de l'OMC car elles n'étaient pas justifiables d'après l'article 30 des ADPIC.

La direction de Bolkestein a menacé le Parlement et a donné de mauvais renseignements au Conseil dans le but de promouvoir une interprétation extrêmiste des ADPIC et de tracer la route d'une brevetabilité illimitée des logiciel, y compris des "méthodes pour l'exercice d'activités économiques mises en oeuvre par ordinateur", dans l'UE.

Les textes utilisés par la direction de Bolkestein dans cette procédure sont issus de l'Office européen des brevets et de la Business Software Alliance. La proposition de directive sur les brevets logiciels portait la signature des même cercles proches de la BSA et de Microsoft, qui a été révélee par un document du gouvernement des USA contre l'aricle 6 bis du Parlement européen. Ce document a été transmis aux parlementaires européens (MPE) par la représentation des USA à Bruxelles au début septembre 2003.

Alors que Bolkestein paraît en permanence encerclé par un essaim de grosses entreprises et de lobbyistes de la communauté des brevets, il n'a jusqu'à maintenant jamais pris le temps dans son agenda sur les brevets logiciels de rencontrer un seul représentant du camp des critiques. La Direction générale Marché intérieur a toujours favorisé unilatéralement les intérêts de la "majoritééconomique" (i.e. les conseillers en brevets des grosses entreprises qui dirigent les commissions concernées à l'EICTA ou l'UNICE), sans même expliquer pourquoi les intérêts de l'autre bord ne méritaient pas d'être protégés. Il y a eu un blocage dans la communication depuis des années.

Toutefois, cela pourrait bien doucement changer. David Ellard, le successeur d' Anthony Howard en charge du dossier sur les brevets logiciels à la DG Marché intérieur, a accepté de participer à la conférence sur les brevets logiciels organisée par la FFII au sein du Parlement européen le 14 avril. Ce dialogue sera le premier de ce type depuis le début des plans de la directive de la Commission en 1997.

Le conseil de l'Union européenne, lors de sa session du 02/03/2004, a confirméà nouveau son insistance dans une mauvaise interprétation de l'article 30 des ADPIC. Une motion du Luxembourg en faveur de l'article 6 bis de la Commission de l'Industrie du Parlement Européen a été rejetée. Au lieu de ça, le Groupe de travail sur les brevets du Conseil a opté pour un considérant disant que les problèmes de concurrence ne devaient pas être résolus au sein du droit des brevets mais traités au cas par cas dans des procédures anti-concurrentielles comme celle intentée contre Microsoft. Avec cette évolution de son précédent document de travail, le Conseil a poussé encore plus loin sa position non consensuelle de promoteur d'une brevetabilité extrêmiste et d'une applicabilité des brevets non moins extrême dans l'Union européenne. Ces mouvements du Conseil se produisent également à l'initative de la direction de Bolkestein.

Liens annotés

EU vs MS Antitrust Procedings: Exclusion of Free Software from Patented Standards Deemed Reasonable: In its anti-trust procedings against Microsoft, the European Commission has found that Microsoft is trying to extend its desktop monopoly into the market for workgroup servers (file, print, mail and web servers) by keeping secret the communications protocols that enable its desktop and server products to talk to each other. "Without such information, alternative server software would be denied a level playing field, as it would be artificially deprived of the opportunity to compete with Microsoft's products on technical merits alone," the Commission warned in 2001. Yet, the Commission has stopped short of demanding that Microsoft make its protocols freely available. According to an article in the Economist, Microsoft will only be required to license its server-communications protocols to rivals on a "reasonable and non-discriminatory" basis, which means e.g. that free/opensource software projects such as Samba can be excluded, and a look at Microsoft's recently published aggressive licensing program shows that indeed they are. Another arm of the Commission is fighting for the right of Microsoft and other companies to forbid interoperation with any patented standard which they chose to impose by their market power. Bolkestein's Industrial Property Unit has been urging the Council members to remove Art 6a of the European Parliament's Software Patent Directive Proposal. Art 6a demands that the use of a patented technique for mere interoperation purposes should always be royalty-free.
L' Accord sur les ADPIC et les brevets logiciels: Les autorités européennes en matière de brevet n'ont de cesse de citer l'Accord sur les ADPIC comme argument impliquant la brevetabilité des programmes d'ordinateur et des méthodes pour l'exercice d'activités économiques et rendant de tel brevets applicables dans des conditions des plus indécentes. Ce raisonnement est fallacieux et peut être aisément démonté. De plus, il apparaît que l'establishment européen des brevets viole lui-même systématiquement l'Accord sur les ADPIC.
Interopérabilité et Brevet: Controverse au Parlement européen: L'article 6 de la proposition de directive sur les brevets logiciels prétend défendre l'interopérabilité en imposant une limite à la mise en application des brevets. L'article 6a, qui fut introduit par le Parlement européen et approuvé par les trois comités concernés, impose réellement une légère mais vraie limite. Il dit que les filtres pour la conversion d'un format à un autre peuvent toujours être utilisés, ceci indépendamment des brevets. Malheureusement, même cette limite a provoqué une résistance furieuse du lobby de la corporation des avocats en brevet, supporté par des associations des technologies de l'information et par les gouvernements (dont les politiques sont formulées par des avocats en brevet). Ils répandent "la peur l'incertitude et le doute" a propos de la signification de l'article 6a et font pression pour le retirer car il pourrait légèrement réduire leur domination sur la standardisation. Pendant la pause de l'été 2003, Arlene McCarthy a rédigé une proposition d'amendement pour l'article 6a qui lui retirerait tout son sens. Nous avons expliqué le sens de l'article 6a et ses différents amendements en discussion.
Exceptions to Intellectual Property Rights: Lessons from WTO-Trips Panels: Trois experts réputés en droit expliquent comment la Commission européenne a poussé pour une interprétation extrêmiste de l'article 30 des ADPIC aux groupes spéciaux de l'OMC, en partie avec succès. Par ex. l'UE a réussi à utiliser les ADPIC pour interdir le stockage interne des produits pharmaceutiques par des fabricants de médicaments génériques canadiens avant l'échéance de la validité d'un brevet et à s'opposer à l'utilisation d'oeuvres musicales libres de payement dans des manifestations de faible ampleur aux USA. Les auteurs concluent : "Les groupes spéciaux des ADPIC à l'OMC interprètent de manière restrictive les restrictions des droits de propriété intellectuelle (DPI". Il confirment ainsi le pouvoir monpoliste des détenteurs de DPI, lesquels pouvoirs sont absolus à bien des égards. Étant donné la position des groupes spéciaux des ADPIC à l'OMC qui renforcent la situation des détenteurs/propriétaires de DPI, l'OMC contribue àétouffer l'innovation dans l'économie numérique en limitant plus encore l'exception pour les bines publics.)
WTO complaint by EU 2000 against Canadian regulatory review exemption: Canada's Patent Act allowed competitors to start product safety testing and permission procedures and associated test production and stockpiling during the last 1/2 year of the patent term. The EU filed a TRIPs complaint against this, saying that this made its pharma industry lose 100 mn CAD per year, because it allowed generics producers to enter the market as soon as the patent expired rather than 2 years later. The EU maintained that the Canadian provision discriminated against a field of technology, thereby violating Art 27 TRIPs, and was not a limited and reasonable limitation in the sense of Art 30. The Canadian representative pointed out in detail why the EU's interpretations of TRIPs were inconsistent with the letter and spirit of TRIPs and extremely biased toward rightholders. Yet the WTO panel decided largely in favor of the EU.
The Canadian representative found clear words about the EU's methods of interpretation of TRIPs:

According to the EC, Canada's arguments were based on misconceptions about patent rights. It seemed apparent though that the EC's argumentation flowed from the misconception that Article 30 was an "inutility". In other words, the EC did not accept that patent rights could be limited in any way, as was evident from its assertion that Canada's measures unreasonably prejudiced the legitimate interests of the patent owner because the legitimate interests of a patent owner could only be the full enjoyment of all his patent rights during the entire patent term. This left no room for any prejudice at all to a patent holder's interests, and equated "normal exploitation" with "unfettered exploitation", notwithstanding Article 30's unequivocal acceptance of reasonable prejudice. Again, the failure to accord any meaning to plain words was a fundamental error of treaty interpretation.
Frits Bolkestein and Software Patents: Internal Market Commissioner of the European Commission since 2000, leader of dutch right-wing liberal party VVD, known mainly by interventions in favor of the world's second largest pharmaceutical company, of whose supervisory board he is a member, and by various policies in favor of big business. Ever since he took office, Bolkestein firmly committed himself to the agenda for legalisation of software patents in Europe and pushed this agenda through an unwilling European Commission. Bolkestein saw himself forced to pay lipservice to the goals of his opponents and sell his directive as a means to achieve those goals. When it became apparent that this strategy did not work, Bolkestein threatened the Parliament with removal of its competence of decision. The Parliament was however neither deceived nor intimidated.
It may be worth noting that Bolkestein, as a pharma man, may be somewhat more interested than others in reinforcing the EU's extreme stance on Art 27 and 30 TRIPs taken in the WTO patent case against Canada.
Microsoft and Patents: Microsoft Corporation grew large and successful without patents, relying instead on copyright. Initially, Bill Gates was very critical of software patentability. However, as Microsoft began to play the game successfully, it became one of the staunchest supporters of software patentability. It has also been involved in promoting software patentability in Europe. Simultaneously Microsoft's has invested ample ressources into a campaign to dissuade governments and corporations from using free operating system. Pointing out the insecurity caused to Free Software by patents and contributing to this insecurity by occasional threats has become an important part of the campaign. At the same time, Microsoft itself appears to be a favorite victim of patent attacks.